21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道 見(jiàn)習(xí)記者張欣北京報(bào)道

(資料圖片僅供參考)

近日，上海畢得醫(yī)藥科技有限公司（下稱(chēng)“畢得醫(yī)藥”，688073.SH）實(shí)控人戴嵐與該公司董事長(zhǎng)、戴嵐弟弟戴龍因解聘公司某高管而產(chǎn)生分歧，引起熱議。

8月2日，畢得醫(yī)藥發(fā)布公告稱(chēng)，7月31日公司董事會(huì)收到三名董事聯(lián)名提交的《關(guān)于解聘時(shí)長(zhǎng)春先生副總經(jīng)理職務(wù)的議案》。8月1日，公司召開(kāi)董事會(huì)議，針對(duì)解聘提議，董事會(huì)五票贊成，三票反對(duì)。姐姐戴嵐等人以解聘太過(guò)倉(cāng)促、發(fā)出提議至通知時(shí)間不到24小時(shí)等理由持反對(duì)意見(jiàn)，但最終公司還是發(fā)出了解聘公告。

公告還表示，如果戴嵐向法院起訴，上述決議存在被認(rèn)定為無(wú)效風(fēng)險(xiǎn)。

戴龍則表示基于自身獨(dú)立判斷，出于公司利益考慮，沒(méi)有執(zhí)行《一致行動(dòng)協(xié)議》，并愿意承擔(dān)違反協(xié)議的后果。該《一致行動(dòng)協(xié)議》是指公司上市前姐弟倆簽署的協(xié)議，即如果雙方意見(jiàn)不能達(dá)成一致，從行使表決權(quán)到其他各項(xiàng)權(quán)利，都按照姐姐的意見(jiàn)作為兩人的最終意見(jiàn)。

事件發(fā)生后，畢得醫(yī)藥科技股價(jià)一度下挫超12%。事實(shí)上，在家族企業(yè)中，戴嵐與戴龍的這種家族成員之間的分歧很常見(jiàn)，但當(dāng)分歧擺到了臺(tái)面上即會(huì)影響公司。從公司治理角度來(lái)看，家族企業(yè)中，一致行動(dòng)人“不一致”怎么辦是一個(gè)值得思考的問(wèn)題。

弟弟違反《一致行動(dòng)協(xié)議》，有什么法律后果？

從公告來(lái)看，弟弟戴龍表示基于自身獨(dú)立判斷，以及出于公司利益的考慮，沒(méi)有執(zhí)行《一致行動(dòng)協(xié)議》，如果姐姐較真弟弟違反協(xié)議的行為，會(huì)產(chǎn)生什么法律后果？

中國(guó)政法大學(xué)法與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究院助理教授遲舜雨表示，一致行動(dòng)協(xié)議本質(zhì)上是投資者之間擴(kuò)大其所能支配的公司股份表決權(quán)數(shù)量的協(xié)議安排。因此弟弟戴龍未執(zhí)行一致行動(dòng)人協(xié)議構(gòu)成了合同違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，但理論上在程序合法的前提下不會(huì)影響董事會(huì)決議的效力。

北京瀛和律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人、管委會(huì)主任董冬冬認(rèn)為，可以從公司法和合同法體系下分別看弟弟戴龍的法律責(zé)任。

他表示，在公司法體系下，根據(jù)《公司法》第110條規(guī)定，上市公司年度董事會(huì)需要提前10日通知所有董事和監(jiān)事，若召開(kāi)臨時(shí)董事會(huì)議，可自行確定通知方式和通知時(shí)限，具體看公司章程內(nèi)部約定，一般至少提前3天通知。而戴龍24小時(shí)內(nèi)通知召開(kāi)的董事會(huì)，就有可能構(gòu)成董事會(huì)召開(kāi)程序的瑕疵。此外，依據(jù)《公司法》第22條規(guī)定，公司董事會(huì)的會(huì)議召集程序違反法律規(guī)定或公司章程的，股東可以自決議做出之日起60日內(nèi)申請(qǐng)人民法院撤銷(xiāo)該決議，因此本案中牽扯到的董事會(huì)決議很有可能在戴嵐向法院起訴之后被撤銷(xiāo)。但仍然要考慮特殊情形下，如果公司決議程序僅構(gòu)成輕微瑕疵的，人民法院也有裁量駁回的空間，即維持該董事會(huì)決議的效力，以此追求程序正義和公司秩序穩(wěn)定性之間的平衡效果。

其次，在合同法體系下，戴龍承擔(dān)法律后果的形式一般為繼續(xù)履行與賠償損失的違約責(zé)任，而就繼續(xù)履行而言，由于當(dāng)前董事會(huì)決議已經(jīng)做出，除非戴嵐起訴撤銷(xiāo)該決議，否則現(xiàn)如今也無(wú)法再要求戴龍繼續(xù)履行協(xié)議。

不過(guò)遲舜雨分析認(rèn)為，依據(jù)《民法典》規(guī)定，一致行動(dòng)協(xié)議的違約通常需要承擔(dān)繼續(xù)履行、損害賠償、違約金三種違約責(zé)任。若姐姐戴嵐要求撤銷(xiāo)董事會(huì)決議，并要求弟弟戴龍按照姐姐意見(jiàn)重新表決，我國(guó)司法實(shí)踐通常不予支持。因?yàn)楦鶕?jù)合同相對(duì)性原則，姐姐與弟弟簽署的《一致行動(dòng)協(xié)議》對(duì)其他股東并無(wú)約束力。弟弟違反《一致行動(dòng)協(xié)議》只構(gòu)成其對(duì)姐姐的違約責(zé)任，但并不違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，因此在司法實(shí)踐中法院通常不主張依據(jù)《公司法》第22條提起撤銷(xiāo)董事會(huì)決議之訴。簡(jiǎn)言之，弟弟違約不影響董事會(huì)決議的效力。

從賠償損失來(lái)看，董冬冬稱(chēng)，本案實(shí)踐中的難點(diǎn)主要在于戴嵐如何進(jìn)行自身實(shí)際損失的量化與認(rèn)定，根據(jù)《民法典》第585條的規(guī)定，如果約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。實(shí)踐中，如果雙方已經(jīng)在協(xié)議中明確約定了高額違約金的話(huà)，法院一般將首先遵從意思自治原則，按照協(xié)議約定確定賠償金額，如果戴龍作為違約方主張違約金過(guò)高，那么應(yīng)當(dāng)由戴龍?zhí)峁┳C據(jù)證明，如果戴龍不能證明約定違約金過(guò)分高于實(shí)際損失的話(huà)，也有參考案例，即北京某法院支持了因違反一致行動(dòng)協(xié)議一方支付協(xié)議約定的4000萬(wàn)元違約金。

遲舜雨亦表示，雖然弟弟戴龍需要承擔(dān)合同違約責(zé)任，但具體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種違約責(zé)任在我國(guó)司法實(shí)踐中尚不明確，本案中在操作上亦存在困難。他還表示，損害賠償責(zé)任在法理中不存在障礙，但“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證，”姐姐戴嵐需能夠證明其因弟弟戴龍的違約行為造成了經(jīng)濟(jì)損失，這在舉證上存在一定困難。在司法實(shí)踐中，依據(jù)《一致行動(dòng)協(xié)議》違約主張的違約金責(zé)任通常法院是支持的，但前提需要投資人在協(xié)議中明確約定違約金數(shù)額。

如何防止《一致行動(dòng)協(xié)議》中出現(xiàn)違約風(fēng)險(xiǎn)？

從姐弟倆的《一致行動(dòng)協(xié)議》中可見(jiàn)，如果雙方意見(jiàn)不能達(dá)成一致，那么就聽(tīng)姐姐戴嵐的，這樣的協(xié)議是不是本身就會(huì)“埋雷”，即存在弟弟違約的風(fēng)險(xiǎn)？如何防止這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)？

遲舜雨認(rèn)為，在畢得醫(yī)藥案中，姐姐戴嵐和弟弟戴龍的持股比例分別為43.30%和19.23%，《一致行動(dòng)協(xié)議》的安排使姐姐可控制的投票權(quán)超過(guò)60%，成為公司的實(shí)際控制人。在協(xié)議安排上達(dá)到了一致行動(dòng)的目的。為了避免弟弟戴龍的違約風(fēng)險(xiǎn)，就要看姐弟倆有沒(méi)有通過(guò)妥善的協(xié)議安排使《一致行動(dòng)協(xié)議》對(duì)戴龍達(dá)成有效的約束。從僅有的公開(kāi)資料來(lái)看，缺乏證據(jù)表明該協(xié)議明確約定了違約責(zé)任。從司法實(shí)踐的角度，法院通常不支持違約方繼續(xù)履行一致行動(dòng)協(xié)議，而守約方的實(shí)際損失又難以計(jì)算，在主張損害賠償時(shí)亦有難度。但協(xié)議方可以通過(guò)高額的違約金設(shè)定起到震懾和約束的效果。例如北京通州區(qū)人民法院曾支持守約方主張的依據(jù)《一致行動(dòng)協(xié)議》約定高達(dá)4000萬(wàn)元的違約金。

董冬冬稱(chēng)，關(guān)于一致行動(dòng)協(xié)議的效力以及存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，由于沒(méi)有明確的法律規(guī)定，并且存在一定程度上的法律沖突，在現(xiàn)行實(shí)踐中也經(jīng)常存在裁判觀點(diǎn)不統(tǒng)一的情形。

董冬冬表示，戴嵐姐弟簽署的一致行動(dòng)協(xié)議也稱(chēng)作“表決權(quán)拘束協(xié)議”，實(shí)質(zhì)上是要求一位股東必須跟隨另一位股東行使表決權(quán)，但是否跟隨還是需要戴龍?jiān)跁?huì)議上自行決定，并非直接由戴嵐代為行使表決權(quán)，因此存在一定的不可控性，如若戴龍臨時(shí)變卦，那么戴嵐只能事后追責(zé)。

2017年江西高院的“華電案”是一個(gè)典型案例。該案主要是兩位股東簽署了一致行動(dòng)條款，約定在股東大會(huì)中的投票保持一致，但一次股東大會(huì)中兩位股東分別投了同意和反對(duì)票，而公司則依據(jù)一致行動(dòng)條款，強(qiáng)行將投出反對(duì)票的股東計(jì)為了同意票。投反對(duì)票的股東因此提起訴訟，主張?jiān)撘恢滦孕袆?dòng)條款屬于無(wú)效條款，要求撤銷(xiāo)相關(guān)股東會(huì)決議。最終法官認(rèn)可了一致行動(dòng)條款的效力?！叭A電案”就公司是否能夠依據(jù)一致行動(dòng)條款直接改票和歸票問(wèn)題，在法律界引起了不小的爭(zhēng)議。目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為一致行動(dòng)協(xié)議或者說(shuō)條款本身是合法有效，但公司直接改票的行為缺乏一定的正當(dāng)性與合法性。

董冬冬告訴21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者，實(shí)踐中如果一致行動(dòng)協(xié)議人之間已經(jīng)存在很大爭(zhēng)議，并且違約方已經(jīng)提前告知不履行協(xié)議約定內(nèi)容，在事前防范角度上，守約方能夠做的會(huì)比較有限，從法律層面可以嘗試向當(dāng)?shù)胤ㄔ荷暾?qǐng)?jiān)V前行為保全，要求強(qiáng)制履行一致行動(dòng)協(xié)議；在事后救濟(jì)的角度上，可以從約定違約金及其他賠償損失的方向去約定，以補(bǔ)救未能一致行動(dòng)的實(shí)際后果。

值得注意的是，弟弟戴龍稱(chēng)其為了公司利益考慮，才違反了《一致行動(dòng)協(xié)議》。從法律角度來(lái)看，這一解釋是否站得住腳？

據(jù)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者了解，《一致行動(dòng)協(xié)議》的本質(zhì)是通過(guò)部分投資人的投票權(quán)讓渡，增強(qiáng)部分或個(gè)別股東對(duì)公司的控制，維持公司控制權(quán)的相對(duì)穩(wěn)定。

董冬冬表示，一家公司在經(jīng)營(yíng)和決策過(guò)程中出現(xiàn)不同的聲音是非常正常的情況，包括對(duì)于市場(chǎng)的判斷、公司運(yùn)營(yíng)前景的未雨綢繆、大的戰(zhàn)略布局等等方面，但最終應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)做出決策，就需要通過(guò)一致行動(dòng)協(xié)議來(lái)確定，給到法律層面的兜底保護(hù)，否則每位股東做出決策判斷的出發(fā)點(diǎn)都可以是從公司利益出發(fā)，最終就形不成一致而有效的決策，使得公司經(jīng)營(yíng)陷入困境。

如何降低家族成員分歧對(duì)公司發(fā)展的不利影響？

事實(shí)上，從畢得醫(yī)藥“龍鳳斗”案例中，我們更希望得到一些啟示，比如家族成員之間的意見(jiàn)不合導(dǎo)致企業(yè)高管矛盾公開(kāi)化，從而影響公司股價(jià)，那么應(yīng)該采取什么方式來(lái)減少，甚至防止這種現(xiàn)象的發(fā)生？

“家族成員之間的意見(jiàn)不合是難以避免的，但最好不要將家人間的糾紛直接帶到公司表決中?！边t舜雨強(qiáng)調(diào)，在《一致行動(dòng)協(xié)議》安排適當(dāng)?shù)募m紛解決機(jī)制，能夠讓家族成員間的糾紛解決于公司股東會(huì)和董事會(huì)的表決之前。例如在公司重大事項(xiàng)決策前需要先在一致行動(dòng)人層面達(dá)成一致，或在各方不能達(dá)成一致時(shí)，即便以某一方意見(jiàn)為準(zhǔn)，也需要其向其他一致行動(dòng)人充分闡述理由。該安排雖依然屬于協(xié)議范疇，但可通過(guò)溝通降低違約風(fēng)險(xiǎn)。

董冬冬亦提到，在約定如果未達(dá)成一致，可在內(nèi)部按照持股比例對(duì)應(yīng)表決權(quán)，通過(guò)少數(shù)服從多數(shù)的方式形成最終的統(tǒng)一意見(jiàn)，避免形成僵局。他亦提到，內(nèi)部先行達(dá)成一致，可以避免內(nèi)部爭(zhēng)議和矛盾直接外部化，因?yàn)槭潞笞坟?zé)往往顯得蒼白無(wú)力。

此外，遲舜雨稱(chēng)還有比較常見(jiàn)的降低成員之間違約風(fēng)險(xiǎn)的操作是將表決權(quán)集中于家族的話(huà)事人（可以簡(jiǎn)化理解為“一言堂”）或者進(jìn)行表決權(quán)委托。前者的典型操作為雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)，即安排家族話(huà)事人持有超出其持股比例的表決權(quán)，該操作在境內(nèi)上市公司中已相對(duì)常見(jiàn)。后者的典型案例為科大訊飛。依據(jù)其14位股東在2014年簽署的《一致行動(dòng)協(xié)議》，其他13位股東將表決權(quán)委托于公司實(shí)際控制人劉慶峰。但需要注意的是，該安排的法律屬性也屬于合同，存在違約風(fēng)險(xiǎn)。

值得注意的是，畢得醫(yī)藥案中，姐弟的身份與一致行動(dòng)協(xié)議存在一定矛盾。也就是說(shuō)，公司的實(shí)際董事長(zhǎng)是弟弟戴龍，戴龍有權(quán)利組織和召集召開(kāi)董事會(huì)，在公司管理層中享有一定控制權(quán)，而一致行動(dòng)協(xié)議約定的是如果達(dá)不成一致意見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)姐姐戴嵐的，但戴嵐在公司層面僅是一個(gè)大股東的身份。

董冬冬認(rèn)為，這導(dǎo)致兩者簽署的一致行動(dòng)協(xié)議無(wú)法對(duì)抗戴龍依法行使自身的董事長(zhǎng)權(quán)利。因此他特別強(qiáng)調(diào)，從擬定一致行動(dòng)協(xié)議的角度上來(lái)說(shuō)，為了防止未來(lái)的糾紛和爭(zhēng)議，最好是將對(duì)于公司的控制權(quán)，包括董事長(zhǎng)、大股東身份，以及一致行動(dòng)協(xié)議的最終決策者保持統(tǒng)一，防止家族成員內(nèi)部的矛盾和糾紛直接在公司層面外部化。

遲舜雨還表示，在實(shí)踐中也可以通過(guò)公司或有限合伙間接持股的方式降低糾紛風(fēng)險(xiǎn)。第一種方法是指家族成員通過(guò)持股家族企業(yè)，再由家族企業(yè)控股目標(biāo)公司，此時(shí)可以將家族企業(yè)的控股權(quán)交由家族的話(huà)事人，使其對(duì)目標(biāo)公司實(shí)現(xiàn)實(shí)際控制。第二種是通過(guò)有限合伙企業(yè)分離投票權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，即家族其他成員作為L(zhǎng)P，享受分紅等財(cái)產(chǎn)權(quán)，而家族話(huà)事人作為GP，擁有表決權(quán)。2023年螞蟻集團(tuán)股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整前便采取類(lèi)似架構(gòu)。馬云實(shí)際支配的杭州云鉑投資咨詢(xún)有限公司作為兩家有限合伙企業(yè)的普通合伙人，合計(jì)間接持有螞蟻集團(tuán)53.46%的表決權(quán)，對(duì)螞蟻集團(tuán)實(shí)現(xiàn)實(shí)際控制。

瑞銀律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人王昊認(rèn)為，如果簽署一致行動(dòng)的各方是家族成員，就不僅是合同條款的約定問(wèn)題，而是家族治理的問(wèn)題，比如要在家族憲章里面規(guī)定在相關(guān)問(wèn)題意見(jiàn)不一致的時(shí)候，如何解決矛盾。一致行動(dòng)協(xié)議作為上市公司股東之間的通常規(guī)范性協(xié)議會(huì)從純粹民事法律關(guān)系的角度去做表面的規(guī)定，用違約責(zé)任等機(jī)制加大違約的成本，但是家族成員之間的矛盾并不是單純的商業(yè)伙伴之間的矛盾，其產(chǎn)生往往有更為隱蔽的原因，因此從家風(fēng)，家規(guī)，家族成員以及家族財(cái)富中的精神財(cái)富層面去找原因，去尋找解決方案更有效。

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